因此，今天的主題，瑞豐德永將帶領(lǐng)大家了解，企業(yè)在“返程投資”中，資金應(yīng)如何合規(guī)地調(diào)回境內(nèi)使用。

什么是“返程投資”？

返程投資是指境內(nèi)居民直接或間接通過(guò)特殊目的公司( Special purpose vehicle，SPV）對(duì)境內(nèi)開(kāi)展的直接投資活動(dòng)，即通過(guò)新設(shè)、并購(gòu)等方式在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)或項(xiàng)目（以下簡(jiǎn)稱(chēng)外商投資企業(yè)），并取得所有權(quán)、控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)管理權(quán)等權(quán)益的行為。

A先生搭建了如下股權(quán)架構(gòu)↓↓

第一步：A先生在BVI注冊(cè)了一家離岸公司，匯發(fā)[2014]37號(hào)文中將其稱(chēng)之為“特殊目的公司”（SPV）

第二步：A先生以BVI公司作為股東，回到中國(guó)投資注冊(cè)一家外商獨(dú)資企業(yè)（WOFE）。

對(duì)于A先生→BVI公司→中國(guó)實(shí)體公司的股權(quán)架構(gòu)，我們稱(chēng)之為返程投資架構(gòu)。

務(wù)實(shí)中，SPV一般選擇在稅務(wù)天堂，比如BVI、開(kāi)曼群島等司法管轄區(qū)。返程投資架構(gòu)中的SPV可能不僅一個(gè)，也可能是多層SPV。

為什么返程投資受到眾多企業(yè)青睞？

1. 實(shí)現(xiàn)境外上市融資

越來(lái)越多的境內(nèi)居民通過(guò)SPV搭建紅籌架構(gòu)，赴境外上市融資，紅籌架構(gòu)中均會(huì)存在返程投資。

2. 取得稅收優(yōu)惠

對(duì)于中國(guó)境內(nèi)部分地方政府，為了吸引外資企業(yè)的落戶(hù)，設(shè)有較大的稅收優(yōu)惠，不少企業(yè)通過(guò)返程投資可將其公司包裝成為外資企業(yè)，以方便享受更多的優(yōu)惠政策。

對(duì)此，我們可以把返程投資進(jìn)行簡(jiǎn)單分類(lèi)：

1. 上市目的的

2. 非上市目的

3. 搭建之初沒(méi)有上市目的，但后來(lái)又謀求上市的

而第一種以上市為目的返程投資，即我們此前聊過(guò)的紅籌架構(gòu)。

2006年，中國(guó)六部委聯(lián)合出臺(tái)《關(guān)于外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“10號(hào)文”），該文件對(duì)海外紅籌架構(gòu)有重要影響的規(guī)定有如下3條：

【第二條】本規(guī)定所稱(chēng)外國(guó)投資者并購(gòu)境內(nèi)企業(yè)，系指外國(guó)投資者購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)非外商投資企業(yè)（以下稱(chēng)“境內(nèi)公司”）股東的股權(quán)或認(rèn)購(gòu)境內(nèi)公司增資，使該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外商投資企業(yè)（以下稱(chēng)“股權(quán)并購(gòu)”）；或者，外國(guó)投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過(guò)該企業(yè)協(xié)議購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)且運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)，或，外國(guó)投資者協(xié)議購(gòu)買(mǎi)境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè)運(yùn)營(yíng)該資產(chǎn)（以下稱(chēng)“資產(chǎn)并購(gòu)”）。

【第十一條】境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購(gòu)與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司，應(yīng)報(bào)商務(wù)部審批。

【第四十條】特殊目的公司境外上市交易，應(yīng)經(jīng)國(guó)務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)。

假設(shè)A先生想讓境內(nèi)運(yùn)營(yíng)公司在相關(guān)上市，搭建了上圖的紅籌架構(gòu)，根據(jù)10號(hào)文的規(guī)定，HK公司收購(gòu)境內(nèi)Q公司股權(quán)屬于“關(guān)聯(lián)并購(gòu)”，應(yīng)報(bào)中國(guó)商務(wù)部審批，并且Q公司的境外上市應(yīng)報(bào)中國(guó)證監(jiān)會(huì)審批。但從該文件實(shí)施至今，商務(wù)部尚未審批過(guò)一例海外關(guān)聯(lián)并購(gòu)。

因此，在民企海外上市時(shí)，為了降低審批難度，加快審批進(jìn)度，出現(xiàn)了大量“曲線(xiàn)紅籌”案例。即中國(guó)律師以各種方法對(duì)10號(hào)文的關(guān)聯(lián)并購(gòu)進(jìn)行“限制解釋”，以突破上市障礙，在務(wù)實(shí)中，曲線(xiàn)紅籌主要有以下3種方式：

1. 利用“殼資源”

該種方法是在“并購(gòu)時(shí)間”上繞開(kāi)“10號(hào)文”。“殼資源”是指2006年9月8日之前設(shè)立的外商投資企業(yè)（包括外商獨(dú)資及中外合資企業(yè)）。

由于10號(hào)文于2006年9月8日生效，因此，依據(jù)“法不溯及既往”之原則，通常認(rèn)為此日期前設(shè)立的外商投資企業(yè)并不適用于10號(hào)文。雖然從法理學(xué)角度該問(wèn)題仍存在爭(zhēng)議，但依據(jù)過(guò)往案例，如中國(guó)忠旺（HK1333）等，商務(wù)部門(mén)于審批時(shí)認(rèn)可該種理解。

2. 換國(guó)籍

該種方法是通過(guò)改變境內(nèi)自然人的居民身份來(lái)繞開(kāi)10號(hào)文。具體操作為，擬搭建海外架構(gòu)的中國(guó)創(chuàng)始人股東變換國(guó)籍并注銷(xiāo)境內(nèi)戶(hù)口及身份從而不再作為“境內(nèi)自然人”，也就無(wú)須商務(wù)部和證監(jiān)會(huì)審批，但目前也有許多企業(yè)家選擇配偶取得境外身份后注銷(xiāo)中國(guó)戶(hù)籍，再由配偶搭建境外架構(gòu)并收購(gòu)境內(nèi)公司。

3. “分步走”

該種方法是通過(guò)規(guī)避被認(rèn)定為并購(gòu)“境內(nèi)公司”來(lái)繞開(kāi)商務(wù)部的審批。具體操作為：

第一步，先將境內(nèi)公司部分股權(quán)轉(zhuǎn)讓外國(guó)投資者，使境內(nèi)公司變更為外商投資企業(yè)；

第二步，境外離岸公司再收購(gòu)?fù)馍掏顿Y企業(yè)的境內(nèi)股東的股權(quán)。

根據(jù)我國(guó)外匯管理規(guī)定，境內(nèi)居民以境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資前，應(yīng)向外匯局申請(qǐng)辦理境外投資外匯登記手續(xù)，涉及“37號(hào)文”。

上一期內(nèi)容，已和大家介紹，辦理“37號(hào)文”的用處：

1. 解決境內(nèi)居民在境外持股的合規(guī)性

2. 解決境外融資和返程投資的合規(guī)性

3. 打通境內(nèi)居民境外投資資金調(diào)回通道

返程投資中，只有完成境外投資合規(guī)手續(xù)，即37號(hào)文登記，才可打通境內(nèi)居民境外資金調(diào)回的合法通道。

而在“37號(hào)文”之前，外匯登記依據(jù)的文件主要為匯發(fā)[2005]75號(hào)文（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“75號(hào)文”），“37號(hào)文”頒發(fā)后，此前的“75號(hào)文”同時(shí)廢止。

相比于75號(hào)文，37號(hào)文清晰地反映了外管局對(duì)待返程投資的最新監(jiān)管思路，即“跨境流出按對(duì)外直接投資（ODI）管理，跨境流入按境內(nèi)直接投資（FDI）管理”，并以此為基礎(chǔ)重新界定境內(nèi)居民返程投資外匯管理，拓展了監(jiān)管范圍，主要變化為：

1. 擴(kuò)大了“特殊目的公司”的界定范疇

“特殊目的公司”不再局限于“境外融資”為目的，而拓寬為以“投融資”為目的，增加了“投資”；不再局限于“境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)或權(quán)益”，而拓寬增加了“境外資產(chǎn)或權(quán)益”。

2. 擴(kuò)大了“返程投資方式”的界定范圍

37號(hào)文除了并購(gòu)，還包括“新設(shè)外資企業(yè)或項(xiàng)目”，即在境內(nèi)雖然沒(méi)有商業(yè)存在項(xiàng)目，但也被納入登記范圍，而且新設(shè)立外資企業(yè)不進(jìn)行并購(gòu)也被納入登記范圍。

3. 減少了登記主體的范圍

37號(hào)文理順了自然人和非自然人的管轄范圍，37號(hào)文只限于個(gè)人辦理登記的規(guī)定，法人和其他組織辦理登記使用現(xiàn)有境內(nèi)機(jī)構(gòu)的規(guī)定。

4. 明確了非上市特殊目的公司股權(quán)激勵(lì)的外匯登記程序

由于非上市公司一樣面臨股權(quán)激勵(lì)的問(wèn)題，在75號(hào)文體系下，這部分內(nèi)容是模糊和欠缺的。37號(hào)文規(guī)定，員工獲得非上市特殊目的公司股權(quán)激勵(lì)的，可以在行權(quán)前申請(qǐng)辦理37號(hào)文登記。

5. 理順了境內(nèi)企業(yè)和境外特殊目的公司之間的關(guān)系

37號(hào)文允許境內(nèi)企業(yè)在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上對(duì)已經(jīng)登記的特殊目的公司放款)另外，明確境內(nèi)居民可以在真實(shí)、合理需求的基礎(chǔ)上，境內(nèi)購(gòu)匯用于特殊目的公司設(shè)立、股份回購(gòu)或者退市。這是“有序提高跨境資本和金融交易可兌換程度”的最好體現(xiàn)。

6. 允許進(jìn)行外匯補(bǔ)登記

根據(jù)37號(hào)文，境內(nèi)居民以中國(guó)境內(nèi)外合法資產(chǎn)或權(quán)益向特殊目的公司出資，但未按規(guī)定辦理境外投資外匯登記的應(yīng)向外匯管理局出具說(shuō)明函說(shuō)明理由，外匯管理局可在合法正當(dāng)原則下允許做出補(bǔ)充登記。

注意：不論是否補(bǔ)登記，都會(huì)被外匯管理局認(rèn)為違反外匯管理規(guī)定，該類(lèi)居民就要被給予處罰。所以是否交了罰款就給予補(bǔ)登記也取決于外匯管理局的認(rèn)定，因此建議是在搭建相關(guān)架構(gòu)的時(shí)候就必須要進(jìn)行37號(hào)文備案。

瑞豐德永總結(jié)

實(shí)務(wù)中，很多企業(yè)家在境外設(shè)立SPV或SPV向境內(nèi)公司投資時(shí)，均沒(méi)有履行外匯登記程序（37號(hào)文備案）。如果不辦理登記，境內(nèi)居民從特殊目的公司獲得的利潤(rùn)和權(quán)益變現(xiàn)所得將難以調(diào)回境內(nèi)使用，而且，會(huì)造成WOFE與境外母公司之間的資金往來(lái)（利潤(rùn)、出資等）均不合法，從而對(duì)公司境外上市造成障礙。

如果企業(yè)在境內(nèi)申報(bào)IPO，即使拆除了返程投資架構(gòu)，但外匯登記未做補(bǔ)辦或未經(jīng)過(guò)外匯管理局對(duì)該事項(xiàng)進(jìn)行處理，也可能構(gòu)成上市障礙，導(dǎo)致上市被否。

因此，如果創(chuàng)始人投資的企業(yè)存在返程投資架構(gòu)，且計(jì)劃其控股的企業(yè)未來(lái)上市，無(wú)論是境內(nèi)上市還是境外上市，均應(yīng)充分重視該架構(gòu)的外匯登記手續(xù)（37號(hào)文備案）。如果未及時(shí)登記，企業(yè)也應(yīng)在拆除前根據(jù)實(shí)際情況進(jìn)行補(bǔ)救處理。